En l’espèce, la société Subsonic, un fabricant français de manettes de jeux vidéo, avait saisi en 2016 l’Autorité de la concurrence de différentes pratiques mises en œuvre par le groupe Sony. 

Les services d’instructions ont relevé en 2019 des préoccupations de concurrence concernant deux pratiques pour quatre sociétés du groupe Sony, à savoir :

Le déploiement, à compter de novembre 2015, d’un dispositif de contre-mesures techniques visant à affecter le bon fonctionnement des manettes de jeux tierces que le groupe Sony présumait contrefaisantes ;
Le refus d’adhésion au programme officiel d’octroi de licences du groupe Sony pour certaines entreprises souhaitant commercialiser des manettes de jeux compatibles avec la console PlayStation 4. 

En effet, Sony a conçu et commercialise depuis 2013 la console PlayStation 4, console de huitième génération, ainsi qu’une manette pour cette dernière, appelée DualShock 4, dont un exemplaire est vendu avec la console.

D’autres opérateurs commercialisent des manettes sur le marché mais le modèle conçu et commercialisé par Sony reste la manette de référence pour les utilisateurs de ladite console. 

Pour qu’une pratique dite anticoncurrentielle soit caractérisée, notamment en matière d’abus de position dominante, une position dominante sur un marché pertinent doit être établie.

L’Autorité de la concurrence a retenu que le marché pertinent en l’espèce était le marché national amont de la fourniture de manettes de jeux conçues pour la console Playstation 4.

De plus, les parts de marché en France de 2015 à 2020 des manettes commercialisées par Sony et spécialement conçues pour la PlayStation 4 dépassent très largement 50 %, ce taux ne comprenant pas les manettes DualShock 4 vendues avec la console. 

Ainsi, l’Autorité de la concurrence a affirmé que ce résultat est un indice très fort d’une position dominante sur ce marché, les parts de marché étant extrêmement élevées.

Rappelons que Sony est titulaire de divers brevets sur les manettes pour PlayStation 4.

Néanmoins, aucun jugement en France n’a qualifié les manettes des fabricants concurrents de contrefaçon de brevet.

De plus, les brevets sur lesquels Sony fondait des droits de propriété intellectuelle ont expiré ou étaient sur le point d’expirer.

Ainsi, les brevets, tombés dans le domaine public, ne permettaient pas de justifier d’après l’Autorité de la concurrence la mises en place des pratiques visées dans l’affaire.

En outre, certains fabricants tiers produisent des manettes pour la console PlayStation 4 licenciées par Sony dans le cadre de son programme de partenariat Official Licensed Product (ci-après « OLP »). Ce programme permet à ces fabricants d’utiliser le logo et la marque de Sony sur leurs produits, mais également de bénéficier d’un numéro unique d’identification au même titre que les manettes Sony.

Cependant, toutes les manettes concurrentes ne sont pas nécessairement licenciées par Sony, telles que les manettes fabriquées par Subsonic.

Rapidement, Sony a constaté que des manettes contrefaisantes circulaient sur le marché.

En effet, les contrefacteurs pirataient et utilisaient les clés d’identification et de cryptage des manettes contrefaites afin de cloner leur numéro d’identification unique pour les associer aux manettes contrefaisantes.

Afin de lutter contre la contrefaçon de ses droits de propriété intellectuelle, Sony a développé un dispositif de contre-mesures techniques permettant la déconnexion automatique et systématique des manettes ne disposant pas d’un numéro unique d’identification, ces dernières étant considérées comme contrefaisantes pour Sony.

Néanmoins, toutes les manettes ne disposant pas d’un numéro unique d’identification ne sont pas pour autant contrefaisantes. C’est notamment le cas des manettes tierces non licenciées.

Par conséquent, aussi bien les manettes de fabricants tiers non contrefaisantes que les manettes contrefaisantes se retrouvaient affectées par le dispositif technique de contre-mesures mis en œuvre par Sony et étaient ainsi déconnectées. 

Il est à noter qu’il n’existe pas à ce jour d’autre possibilité pour obtenir un numéro d’identification individuel unique contrôlé par Sony et ainsi éviter les contre-mesures techniques que d’adhérer au programme de licence OLP.

Cependant, en parallèle des actions controversées de contre-mesures techniques, Sony n’offrait pas la possibilité à tout fabricant, de manière équitable, d’accéder au programme OLP, garantissant l’octroi de licences et de numéros d’identification uniques. 

En effet, l’Autorité de la concurrence a souligné que les critères d’accès au programme OLP de Sony restaient opaques pour certains des fabricants intéressés, notamment Subsonic, la communication de ces derniers étant à l’appréciation discrétionnaire de Sony.

Finalement, le déploiement d’un dispositif de contre-mesures techniques en combinaison avec le refus discrétionnaire d’octroyer des licences aux fabricants de manettes tierces non licenciées, a non seulement impacté négativement l’image de marque des concurrents, mais a également freiné leur expansion sur le marché susceptible de les évincer.
En effet, les fabricants tiers non licenciés, tout comme les utilisateurs finaux, n’étaient pas avertis des déconnexions à venir mais également que l’achat de ces manettes pouvaient engendrer des déconnexions intempestives.

Par conséquent, l’Autorité de la concurrence a considéré que les pratiques mises en œuvre par Sony était largement et en tout état de cause disproportionnées permettant ainsi de les qualifier de pratiques anticoncurrentielles.

La décision de l’Autorité de la concurrence condamnant Sony pour ces pratiques opaques souligne, en outre, l’importance de la transparence dans les politiques d’octroi de licences pour assurer une concurrence équitable.

Partant, l’Autorité de la concurrence a condamné solidairement trois filiales et la société mère du groupe Sony à une amende totale de 13 527 000 euros pour des pratiques anticoncurrentielles, notamment pour abus de position dominante sur le marché de la fourniture de manettes de jeux vidéo pour consoles PlayStation 4, pendant une période de quatre ans.

Cette décision est susceptible d’appel.

Source : Décision n° 23-D-14 du 20 décembre 2023 relative à des pratiques mises en œuvre dans les secteurs des consoles statiques de jeux vidéo de huitième génération et des accessoires de contrôle compatibles avec la console PlayStation 4
23d14.pdf (autoritedelaconcurrence.fr)

Le 19 décembre 2022 La Federal Trade Commission (FTC), l’agence publique américaine en charge de l’application du droit de la consommation et de la concurrence, a annoncé avoir conclu un accord avec l’éditeur du jeux vidéo Fortnite, Epic Games.
La FTC avait déposé deux plaintes séparées à l’encontre de l’éditeur, la première était relative à la collecte d’information de mineurs de 13 ans et au paramétrage par défaut de la possibilité d’envoyer des messages écrits et vocaux. La seconde portait sur l’utilisation de pratiques commerciales trompeuses ayant pour effet de piéger l’utilisateur et de l’amener à effectuer des achats intégrés sans s’en rendre compte.
Epic Games et la FTC ont conclu un accord transactionnel dans lequel l’entreprise s’engage à payer la somme de 520 millions de dollars.
D’importants manquements à l’égard du droit à la vie privée des mineurs
L’éditeur s’est vu reprocher plusieurs comportements en contravention avec le droit à la vie privée des mineurs et en particulier le Children’s Online Privacy Protection Act (COPPA).
La plainte déposée par la FTC reprochait tout d’abord la collecte de données personnelles de mineurs de moins de 13 ans sans le consentement exprès de leurs parents.
Epic collecte en effet des données personnelles sur les joueurs de Fortnite, notamment par la création d’un compte gratuit. Toutefois, la création d’un compte n’était pas subordonnée à un âge minium avant septembre 2019.
La FTC mettait également en exergue les demandes déraisonnables d’Epic Games adressées aux parents ayant sollicité la suppression des données détenues ou du compte de leur enfant. En effet, certains parents ont par exemple dû fournir toutes les adresses IP utilisées par leur enfant pour se connecter au jeu, afin d’obtenir le traitement de leur demande de suppression.
Faits plus graves, l’autorité relève longuement les risques de conséquences désastreuses sur les enfants (harcèlement, harcèlement sexuel, menaces, exposition à des discours suicidaires…) du paramétrage par défaut des règles de confidentialité permettant d’échanger en direct avec d’autres joueurs, inconnus, par messages vocaux ou écrits.
La sévérité de la sanction de la FTC semble liée à l’inaction et à la mauvaise volonté d’Epic Game quant à ses obligations légales.
En effet, le public du jeu Fortnite est très jeune, ce que l’éditeur sait, en témoignent les sondages des utilisateurs et le marketing développé par l’entreprise (jeu pensé pour plaire aux enfants, distribution de produits dérivés tels que des jouets, des costumes d’halloween ou des vêtements pour enfant).
Pour autant, Epic Games semblait très réticente à mettre en place des mécanismes de sécuritéalors même que l’entreprise avait connaissance de nombreux et graves incidents et qu’elle avait été alertée par ses équipes internes.
Des pratiques commerciales trompeuses
Le second volet de la plainte de la FTC porte sur l’utilisation de « dark patterns » par Epic Games. Il s’agit de pratiques de design d’interfaces ayant pour but de piéger les utilisateurs pour qu’ils effectuent, de façon involontaire, un achat ou qu’ils ajoutent un service complémentaire à leur commande.
Si la création d’un compte joueur est gratuite, de nombreux achats intégrés sont possibles dans le jeu (cosmétiques, émoticônes…). Ces achats cumulés représenteraient 5,1 milliards de dollars de recettes pour l’année 2021.
De nombreuses plaintes de parents indiquent que ces achats peuvent être effectués sans aucune confirmation de la part du titulaire de la carte de crédit associée au compte. La possibilité de ne pas pré-enregistrer les informations liées à une carte de crédit sur le jeu à été mise en place uniquement en novembre 2018.
La rétention des informations bancaires, associée à la mise en place de dark patterns a eu pour conséquences la facturation de frais et d’achats non consentis aux parents de nombreux joueurs et aux joueurs eux-mêmes.
En effet, des pratiques telles que l’inversion de la fonction habituelle des boutons (valider et annuler par exemple), l’absence de confirmation de l’achat, ou l’agencement très rapproché des boutons permettant la visualisation de l’objet et de celui permettant l’achat, ont mené de très nombreux joueurs à effectuer des achats par accident, Epic Games débitant immédiatement le compte bancaire associé.
Les nombreuses demandes de clients et des équipes internes d’ajout d’un bouton de confirmation de paiement n’ont pas été prises en compte selon la FTC.
La possibilité d’annuler un achat, de certains objets uniquement, n’a été mise en place qu’en juin 2019. La FTC relève toutefois que cette possibilité était excessivement difficile à trouver.
Enfin, Epic Games est également accusée d’avoir désactivé les comptes des utilisateurs ayant contacté leurs banques en demandant le remboursement des frais indus, interdisant ainsi l’accès aux achats intégrés litigieux, mais également à ceux n’étant pas contestés.
• Une sanction record
Epic Games s’est vu infliger une amende d’un montant de 275 millions de dollars en raison de la violation des dispositions relatives à la vie privée des enfants et devra également payer un montant de 245 millions de dollars qui seront utilisés pour rembourser les achats des clients lésés.Sources :
Communiqué de la FTC :
https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2022/12/fortnite-video-game-maker-epic-games-pay-more-half-billion-dollars-over-ftc-allegations
Plainte relative aux manquements à l’égard de la vie privée :
https://www.ftc.gov/system/files/ftc_gov/pdf/2223087EpicGamesComplaint.pdf
Plainte relative aux pratiques commerciales trompeuses :
https://www.ftc.gov/system/files/ftc_gov/pdf/1923203EpicGamesComplaint.pdf
Accord transactionnel :
https://www.ftc.gov/system/files/ftc_gov/pdf/1923203EpicGamesACCO.pdf

Henri Leben

Leben Avocats

On a beaucoup parlé de la récente décision de la Cour d’appel de Paris rendue dans l’affaire qui opposait la société Valve (Steam) à l’UFC Que Choisir. L’arrêt rendu le 21 octobre 2022 a en effet tranché que Valve pouvait légitimement interdire à ses utilisateurs la « revente » des jeux mis à disposition sur sa plateforme. Il s’agit donc indéniablement d’une victoire pour la société américaine, qui conserve ainsi le contrôle de ses utilisateurs.

Plusieurs autres questions ont cependant été abordées, dont celle du régime applicable aux contenus générés par les joueurs. Sur cette question, la Cour d’appel a jugé que la cession automatique des contributions des joueurs à l’éditeur du jeu (Valve), ne pouvait intervenir que contre rémunération. Cette décision déclare ainsi illicite une clause standard prévue dans la plupart des conditions générales des plateformes de distribution, selon laquelle le joueur qui génère un contenu à partir d’un jeu vidéo, le met automatiquement à disposition de l’éditeur et des autres joueurs, sans percevoir de contrepartie.

En l’espèce, la clause critiquée prévoyait que :

« Certains jeux et applications disponibles sur Steam (les « Applications compatibles avec le Workshop ») vous permettent de créer du Contenu Généré par l’Utilisateur à partir d’une Application compatible avec le Workshop ou à l’aide de celle-ci, et de soumettre ce Contenu Généré par l’Utilisateur (une « Contribution au Workshop ») sur une ou des pages Web Steam Workshop ».

(…)

« Les Contributions au Workshop sont considérées comme des Souscriptions. A ce titre, vous convenez que les Souscripteurs auprès desquels votre Contribution au Workshop est distribuée bénéficieront des mêmes droits d’utilisation de votre Contribution (…).

Sauf disposition contraire dans les Conditions Spécifiques d’une Application, vous convenez que l’appréciation de Valve vis-à-vis de vos Contributions au Workshop représente votre entière compensation à ce titre, et que vous ne bénéficiez d’aucun autre droit ou compensation dans le cadre des droits accordés à Valve et à d’autres Souscripteurs».

L’UFC Que Choisir estimait que cette clause violait plusieurs dispositions relatives aux cessions de droit d’auteur, et constituait une clause abusive.

La Cour d’appel de Paris ne partage cependant pas complètement l’analyse de l’UFC relative aux dispositions applicables en matière de cession de droits.

Elle retient néanmoins que dès lors que la clause litigieuse, « ne mentionne aucune rémunération de l’auteur du ‘contenu généré par l’utilisateur’ notamment lorsque ce contenu est incorporé dans une œuvre dérivée, et ne mentionne pas de manière suffisamment claire les droits qui lui sont conférés » elle n’est pas conforme « aux dispositions du code de la propriété intellectuelle prévoyant la rémunération de l’auteur ».

Les conditions générales de Valve sont ainsi réputées violer les dispositions du Code de la propriété intellectuelle relatives à la juste rémunération de l’auteur.

La Cour rappelle également qu’est considérée comme abusive, une clause « qui a pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ».

Pour la Cour, dès lors que la cession de l’auteur du User Generated Content ne repose pas sur une contrepartie, l’abus est caractérisé :

« Aussi, les considérations précitées de la clause 6 A et B qui n’exposent pas de manière transparente le fonctionnement concret du mécanisme de rémunération de l’auteur de contenus sont de nature à porter une atteinte grave à la situation juridique du consommateur en restreignant le contenu de ses droits ou une entrave à l’exercice de ceux-ci, et sont de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur ou du non-professionnel. La clause 6 A et B sera donc réputée non-écrite ».

De manière intéressante en défense, Valve faisait valoir qu’en pratique les cessions de Contenus Générés par un utilisateur faisaient l’objet d’une rémunération, soumise aux conditions spécifiques de l’application utilisée pour créer le contenu.

La clause de cession « automatique » prévue par ses conditions générales constituait ainsi une espèce de clause balaie destinée à être appliquée dans de très rares cas. Autrement dit, aucun abus n’aurait été commis à l’encontre des joueurs.

La Cour d’appel souligne cependant que le fait que des contreparties aient pu être proposées, n’enlève rien au caractère illicite et abusif de la clause.

Si l’industrie a pu crier victoire au regard de la décision relative à l’interdiction des « reventes » de jeux dématérialisés, l’obligation de rémunérer les Generated Content Users pourrait s’avérer problématique pour de nombreux éditeurs.

A noter cependant que la Cour ne précise pas la nature de la rémunération due à l’auteur du Contenu Généré. Il paraît par conséquent tout à fait possible de considérer que la rémunération puisse prendre la forme d’avantages consentis au joueur (bonus, add-on, etc.).

Bien évidemment, il paraît également légitime de rémunérer correctement un joueur dont la contribution participe fortement au succès du jeu.

Enfin, on peut s’interroger sur la transposition de la décision de la Cour d’appel à des jeux dont le fonctionnement nécessite par nature, que les joueurs contribuent au développement du jeu et puissent accéder aux contenus créés par les autres joueurs.

Il n’est pas dit notamment que le raisonnement développé par la Cour soit applicable aux jeux de type bac à sable où la cession des contenus fait partie du Gameplay.

Quoi qu’il en soit, l’arrêt rendu par la Cour d’appel doit impérativement être pris en compte par les éditeurs de jeux et les plateformes, et une relecture de leurs conditions générales doit être menée à l’aune de cette décision.